Documentos Judiciales

Sentencia del Tribunal de Apelaciones (22/10/2001)

Dr. Ricardo Harriague: Discorde (Revoca y Absuelve)

[Fallo del Tribunal por mayoría] [Revocación y absolución]

Sentencia No, 206
Montevideo, 22 de octubre de 2001.-

Dr. Ricardo HARRIAGUE: Discorde.


VOTO:    Revoco y absuelvo.

Sin duda asistimos a un caso de complejidad cierta, que gira (esencialmente) en torno a la comisión de dos delitos de Rapiña que se perpetraron contra dos comerciantes y donde se culmina con una sentencia definitiva reveladora de una encomiable labor de parte del Juzgador, que se revela (confirma) su indudable versación técnica.
Sin embargo, no tengo el honor de compartir este fallo, por entender que del informativo judicial allegado a la causa no es posible concluir la responsabilidad penal que se puso de cargo de los encausados, precisamente, porque no media plena prueba de su participación en los reatos imputados

 

DELITOS DE RAPIÑA.-

1) Su víctima fue Mario VERDE (fs. l8/l8vto., 169/171), almacenero, persona de 43 años con dificultades en la visión: es miope, de lejos no ve bien y si se saca los lentes ve borroso.
Relató, que en la noche del 27/IX/99, próximo a la hora 21 y 45, cuando por cerrar su comercio sito en J. Belloni 5912, ingresaron dos muchachos que se quedaron cerca del teléfono, y cuando fue a atenderlos un(o) de ellos sacó un revólver cromado de entre sus ropas y le pidió la plata. Les entregó todo lo que tenía ($ 4.5OO.-). Después ingresaron dos personas más, a los que vio tiradas en el piso, uno de ellos con un cuchillo de tramontina, con el que lo amenazaron también, y empezaron a apoderarse de mercaderías; llevándose galletitas, chocolates, una botella de vino, otra de cerveza, una calculadora y una balanza.
Expresó que todos tenían las caras cubiertas (encapuchados), y que él se sacó los lentes para no tener que individualizar a los atracadores y evitarse problemas. Agregó, que para él eran cuatro, pero un cliente que llegó después le dijo que había otro en la puerta (este "cliente", o "medio cliente" como después dirá, nunca pudo ser habido).
De lo anterior, y de lo que emerge del proceso todo, VERDE nunca pudo reconocer a los autores del reato.
2) El 23/IX/99, próximo a la hora 21, Voltaire SARANTES (67 años) se encontraba atendiendo el Bar de su propiedad ubicado en J. Belloni 5483, cuando ingresan tres muchachos a cara descubierta. Uno le pidió un cigarro, otro agua y el tercero papel para el baño. En tales circunstancias uno de ellos le apuntó con un revolver niquelado y le dijo que le diera algo, que tenía hambre y quería comer. Le llevaron $ 100 y pico.
Expresó además, que sus atracadores eran: "dos morochos y uno blanco", acotando que morocho para él es quien no es ni negro ni blanco.
En sede judicial, liminarmente (fs. 37) reconoció a Nassif Alexis TOURNE como uno de los delincuentes; mientras que con relación a Miguel JIMÉNEZ, Gerardo JIMÉNEZ y Alexander MONTERO, solo pudo decir que los encontraba "parecidos".
Cuando se le interroga más tarde (fs. 82/83) respecto de cómo ve físicamente a la persona que había reconocido, contesta: "no muy alto, blanco".

 
DETENCIÓN DE LOS IMPUTADOS.-

Cuando la Policía es avisada del asalto al almacén propiedad de VERDE (aproximadamente a las 21 y 30), inmediatamente envía dos móviles al lugar de los hechos. Uno de ellos, perteneciente a Radiopatrulla estaba tripulado por los Agentes Erico Miranda (fs. 19 y 85/86) y Rodolfo Sánchez (fs. 20/20 vto. y 87/87vto.). Éstos expresaron en sus primeras declaraciones en autos, que el dueño del comercio les indicó cómo estaba vestidos, por lo que salen inmediatamente "de recorrida por la zona"; avistando a una distancia de tres cuadras del almacén, en Belloni y Cno. Al Paso del Andaluz, a cinco desconocidos contra un muro en actitud sospechosa y con vestimentas como las señaladas por VERDE.
Los detienen y registran. Miranda le encuentra a uno de ellos un cuchillo en la cintura y, Sánchez afirma que a otro le encontró dos alfajores y una calculadora. Ambos expresan que luego, con la llegada de otras unidades policiales se revisó el terreno que estaba a espaldas de los sospechosos y allí se encontró una mochila detrás de unos transparentes conteniendo mercaderías varias, un revólver cal.32 con numeración y marcas limadas, una pistola de plástico réplica de Colt 45 y dinero en billetes chicos lo que ascendía a $ 145. En las ropas, se les encuentra además, una gorra con agujeros en los ojos, otra gorra común y una bufanda.

 
DECLARACIONES "CONFESORIAS" DE LOS ENCAUSADOS.-

El día 28/IX/99 todos declaran por primera vez en sede judicial.
Miguel GIMÉNEZ (fs. 21/2lvto., 26 y 28/29) reconoce haber sido partícipe del asalto al almacén propiedad de VERDE la noche anterior, conjuntamente con su hermano Gerardo GIMÉNEZ, Alexis TOURNE, Víctor TECHERA y Alexander MONTERO, actuando este último de "campana". En similares términos se expresan: Gerardo GIMÉNEZ (fs. 22/22vto., 26 y 30/31; Nassif Alexis TOURNE (fs. 23/23vto., 26 y 31/33); Alexander MONTERO (fs. 24/24vto., 26 y 34/35) y Víctor TECHERA (fs. 25, 26 y 227/228).
Asimismo, Miguel GIMÉNEZ, Alexis TOURNE y Alexander MONTERO manifestaron ser los autores al asalto del Bar propiedad de SERANTES.
Debiéndose acotar que, para arribar a la homogeneidad de declaraciones se hizo necesaria una diligencia de Careo.

 
RETRACTACIONES.

El día 29/IX/99, Nassif Alexis TOURNE le expresa al magistrado actuante que desea un nuevo careo, porque él había mentido respecto de la rapiña en el almacén, porque le pegaron en la Seccional 17a y le dijeron que tenía que hacerse autor. No diciendo esto ayer en el Juzgado, porque tenía miedo al tener que volver a dicha Seccional policial y que le volvieran a pegar. Agregó que a todos les habían pegado. Manifuesta que él se encontró con los otros, en Potros y Palmas, después que habían cometido al rapiña.
Se lleva a cabo el careo solicitado (fs. 42) y, cada uno se mantiene en sus dichos.
El mismo día 29/IX/99 e1 examen médico forense a que fue sometido TOURNE, no arroja huellas traumáticas (fs. 43).
El día 4/X/99, la nueva Defensa de los hermanos GIMÉNEZ comunica al Juzgado que sus defendidos le manifestaron que habían sido golpeados y amenazados por el personal policial hasta obtener sus confesiones.
Los exámenes medico forense realizados el 5/X/99 a los hermanos GIMÉNEZ, no arrojan lesiones traumáticas externas (fs. 55/56).
Con fecha 7/XII/99, A fs. 88/89 Gerardo GIMENEZ se retracta aduciendo apremios físicos y morales, y lo propio hacen TOURNE a fs. 90/9lvto., MONTERO a fs. 93 y Miguel GIMÉNEZ a fs. 96.

 
VALORACIÓN PROBATORIA.-

1) Hecho ilícito en perjuicio de SERANTES.

 
1.1) El denunciante es una persona con importantes problemas en su vista, al extremo de que no ve con su ojo derecho, y con el izquierdo tiene una visión borrosa que sólo corrige parcialmente con alto grado de aumento en sus lentes (fs. 84).
Pese a lo anterior, en un primer momento dijo reconocer a TOURNE como uno de los autores, pero sólo dos meses después ya no está tan seguro (fs. 82).
Así y todo, a TOURNE lo aprecia como una persona de tez blanca (pese a que la pericia realizada a fin de determinar su aspecto racial no lo da como un caucásico neto: fs. 92). Entonces, admitiendo que el identificado es el asaltante que él describió como "blanco", es por demás evidente que ni Miguel GIMÉNEZ ni Alexander MONTERO pueden ser ninguno de los otros dos atracadores morochos a que alude la víctima, por la sencilla razón de que ellos son absolutamente caucásicos (blancos), como se desprende de fs. 2 y 5.
1.2) El informativo judicial presenta, allegados por la Defensa de Miguel y Gustavo JIMÉNEZ (fs. 122/126), un cúmulo de testigos que aseveran que el 23/IX/99, los imputados se encontraban, a la hora en que se cometió este ilícito, en una reunión de amigos que tuvo lugar en el domicilio de la flía. GIMÉNEZ.
Luis Giménez (fs. 159), Solange Carolina Gutierrez (fs. 160), Ricardo Gutierrez (fs. 162), Luis Arboleda (fs. l64vto.), Pablo Aristegui (fs. 166), Charles Gutierrez (fs.172), Gladys Acevedo (fs. 174) y Lidia García (fs. 178), expresan sustancialmente que: esa jornada, desde la mañana Miguel GIMÉNEZ había estado trabajando en el predio familiar en compañía de otros amigos, nivelando el terreno para hacer una cancha de fútbol y realizando la cimentación de una piscina, obras éstas que estaban destinadas a la comunidad barrial. Gerardo GIMÉNEZ, por su parte, volvió de trabajar en compañía de su padre próximo a las 18 de horas, momento en que, aproximadamente se comienza a hacer un asado al que concurren un numeroso grupo dc familiares, amigos y vecinos, reunión que se extiende más allá de la medianoche.
Indudablemente, dada la índole de la reunión señalada, como era de esperar, quienes declararon en el proceso brindando detalles de la misma resultan ser familiares, amigos y vecinos de los hermanos imputados; pero en el casus no es posible, sin más, tachar a los primeros por esos vínculos que les unían a los segundos; porque sabido es que en la materia penal este requisito relativo a la ineptitud subjetiva del testimonio es más elástico y, naturalmente, no todo interés en los hechos declarados tiene la misma importancia ni puede producir igual ineficacia del testimonio, sino que el Juez debe apreciarlo en cada caso (Cf. DEVIS ECHANDIA, H.: "Teoría General de la Prueba Judicial" T. II, pág. 113 y ss.). Entonces convengamos que, sí deben adoptarse los cuidados necesarios a la hora de examinar y valorar la eficacia probatoria de dichos testimonios.
Y en tal sentido, lo primero en consignarse es que no puede dubitarse la conducencia del medio empleado para la prueba del hecho de que se trata; la pertinencia del hecho objeto del testimonio; la ausencia de cualquier señal de perturbación de la capacidad psico-física de los testigos al momento de la percepción de los hechos y que cada testigo satisfizo la exigencia de la razón de sus dichos.
El análisis detenido de las declaraciones que nos ocupan, permite constatar las esperadas disidencias secundarias en testigos que declaran sobre un hecho acaecido muchos meses atrás y que no se han concertado previamente para dar una única y monolítica versión.
Todos en lo sustancial, coinciden en la ocurrencia de la reunión del día 23/IX/99 en el predio domicilio de la flía JIMÉNEZ; la hora aproximada en que se comenzó a hacer el asado (18 horas); su hora de finalización más allá de la medianoche; y la presencia de Miguel y Gerardo GIMÉNEZ durante toda la extensión de la misma. Tratándose de un ágape donde participaron no menos dc 15 personas, no puede extrañar que hayan tenido lugar discrepancias y dudas respecto de la presencia o no de algunas personas amigas o conocidas que de ordinario frecuentaban el lugar, como por ejemplo si el co encausado Alexis TOURNE concurrió o no, o si también hizo lo propio Alexander MONTERO; si Solange Gutierrez fue con su pequeña hija, etc..
Si como ensefia GORPHE, la concordancia es el umbral de la crítica del testimonio, y si no es menos cierto que la prueba testimonial debe ser examinada en conjunto, respecto de cada hecho y sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, cualquiera sea la fuente de donde provenga, así como que la cantidad no mejora la calidad de los testigos; no es posible ignorar que a los efectos particulares perseguidos por la Defensa proponente, la eficacia de la prueba testimonial rendida revistió niveles satisfactorios, permitiendo en nuestro concepto tener por razonablemente acreditada la presencia de Miguel y Gerardo GIMÉNEZ en su domicilio entre las 18 hora y la medianoche del día 23/IX/99.

2) Hecho ilícito en perjuicio de VERDE.

2.1) El damnificado ha expresado, una y otra vez, que no puede identificar a los cuatro desconocidos que le asaltaron en su almacén el 29/IX/99, por la sencilla razón de que no los quiso ver.
2.2) Personalmente, sólo pudo constatar la presencia de cuatro personas. Y la quinta -que habría permanecido en el exterior vigilando- sólo supo por de su existencia por boca de un tercero, que a pesar de considerársele un cliente ocasional, VERDE nunca lo pudo identificar y, por ende, nunca prestó declaraciones en autos. De allí que, en nuestro criterio, de infolios únicamente emerge prueba acabada de la presencia de cuatro delincuentes en el delito perpetrado contra esta víctima.
2.3) Llama poderosamente la atención que, viviendo todos los justiciables en el mismo barrio donde estaba situado el almacén, después de haberlo asaltado, hayan decidido permanecer todos reunidos a escasas tres cudras de distancia, y hubieran permanecido en el lugar aún después de haber visto pasar -con la urgencia del caso- el auto patrulla tripulado por los policías deponentes en autos en dirección al citado comercio.
La propia narración de la detención de los encausados por parte de los funcionarios aprehensores no está exenta de significativas contradicciones. En su segunda declaración (fs. 19), el policía Miranda toma distancia de su primera versión y, expresa que después que Verde le dio información sobre cómo estaban vestidos los delincuentes, da vuelta y regresa por donde había venido pues al pasar de ida ya había visto a estas personas. Recuérdese que antes había dicho que, después de haberse enterado por boca del denunciante de los hechos acaecidos, había salido de recorrida por la zona. Versión que también proporciona su compañero Sánchez en sus dos declaraciones (fs. 20 y 87).
2.4) Todavía, no menos estupor causa a este proveyente, que estos cinco jóvenes (todos menores relativos) sin antecedentes judiciales de tipo alguno, hayan permanecido en el lugar antes apuntado y después de haber visto a la Policía (porque lícito y razonable resulta concluir que si Miranda los vio, lo mismo debió ocurrir a la inversa), con una de las armas utilizadas, con parte de los efectos sustraídos y las máscaras utilizadas, en poder de algunos de ellos, y teniendo detrás del muro donde estaban sentados el bolso con un revólver, la réplica de Colt. 45 y el resto de la mercadería sustraída minutos antes.
Pese al respeto ntelectual que nos merece el sentenciante y pese a lo que le dicta su experiencia, debemos afirmar que no es ésta la conducta que los responsables de una acción penalmente ilícita suelen observar.
2.5) Por otra parte, ese día 27/IX/99, un cliente de la imprenta del padre de Miguel Y Gerardo GIMÉNEZ, Hugo Olariaga (fs. l76/I77vto.) -persona de 50 años y corredor inmobiliario-, afirmó haber estado en el domicilio de aquéllos desde las 18 horas, esperando la presencia de Luis Giménez, espera que prolongó hasta las 21 y30 horas, retirándose en compañía de los imputados, quienes lo acompañaron hasta llegar a la calle Cuchilla Grande, trayecto de 500 metros que les insumió entre 5 y 10 minutos más.
Examinado este testimonio, no es posible advertir en la persona del deponente posible tacha que le convierta en un testigo sospechoso y, elimine su eficacia probatoria, ya que no se ha podido detectar la existencia de un interés presunto de esa persona en la suerte del proceso, no guarda relación de parentesco con los GIMÉNEZ, no tiene una relación de íntima amistad, tampoco tiene una relación de dependencia económica con los anteriores, etc.. Olariaga demostró tener un motivo para encontrarse ese día en ese lugar y, evidentemente, no resulta ser un desmedro de aquella eficacia, su calidad de cliente ocasional del negocio propiedad del padre de los encausados y, menos, la periodicidad de su concurrencia a ese domicilio.
Por lo demás, Lidia García (fs. 178/179), madre de Miguel y Gerardo, corrobora la presencia (y el motivo) de Olariaga en su casa el 23/IX/99, en la que permanecía cuando ella debió retirarse para ir a trabajar, a las 20 horas.

CONCLUSIONES.-

Bajo la premisa unánimemente reconocida de que la labor de valoración de los diversos medios de prueba impone un análisis de conjunto, al socaire del principio de la sana crítica (constituido, al decir de COUTURE, por las reglas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia), es posible concluir:
1) La retractación de la confesión que tuvo lugar en autos -a la que ciertamente no se puede tachar de tardía-, protagonizada por cuatro menores relativos sin antecedentes judiciales, más allá de que no fue posible probar puntualmente los apremios físicos denunciados, respondió a un motivo grave: su inocencia respecto de. los hechos ilícitos juzgados en el proceso. Y sin perjuicio de que los apremios físicos policiales denunciados como responsables de sus liminares declaraciones inculpatorias no pudieron ser comprobados a través de los correspondientes exámenes médicos, no puede dejarse de reconocer que sus "confesiones" respondieron al temor que se les infundió en las horas durante las cuales fueron interrogados por la Policía.
Esta última conclusión encuentra sólido respaldo en el resto del material probatorio analizado precedentemente, ya que sólo una situación de apremio moral pudo conducir a los justiciables a aceptar la autoría de delitos en cuya perpetración no tuvieron participación alguna.
Y no puede sorprender que todos los imputados, en el curso de los interrogatorios hayan sabido de los detalles de los hechos delictivos sobre los que tenían que hacerse responsables, pudiendo asumir sus respectivos papeles (complementarios), de lo que seguramente se comentó entre ellos en las infaltables ocasiones que de ordinario se presentan hasta que son interrogados en sede judicial.
2) Su detención fue realizada bajo circunstancias poco creíbles, por dos funcionarios policiales que se contradicen y cambian su versión respecto de cómo llegaron a detener a los jóvenes.
El policía Miranda dijo que identificó a los detenidos por las ropas que vestían aquella noche, lo cual le fue informado por VERDE: "me dijo que eran cinco N.N. que vestían de jean, gorras negras de lana en la cabeza, con cuchillos y armas de fuego" (fs.85). Pero, cabe preguntárse a pesar de ello, ¿cómo eran esas ropas?, ya que el denunciante si bien en ningún momento a lo largo del proceso penal informó respecto de las características de las mismas, sí lo hizo ante la Justicia de Menores expresando: "...todos vestían gabanes oscuros" (fs. 230). Extremos éstos, de no poca importancia, porque Miranda volvió inmediatamente sobre sus pasos y detuvo a los cinco jóvenes porque los había visto antes de llegar al almacén; y porque a VERDE en ningún momento le fueron exhibidos los detenidos.
3) Tampoco resulta ser un instrumento de prueba seguro, el reconocimiento que hizo VERDE de los objetos que previamente le habían sustraido, ante la Policía. No porque se dude que fueron los que realmente se llevaron los delincuentes; pero si del lugar de la exacta procedencia de los mismos, pues no puede ignorarse que el efecto sustraído de mayor valor (U$S 800): la balanza, fue encontrada por una hermana de la víctima, la misma noche de los hechos, en una cuneta próxima al almacén.
4) Tampoco se ha podido encontrar explicación segura al por qué, si los justiciables se habrían llevado $ 4.500.- en efectivo del almacén, la Policía afirma que en su poder se incautó poco más de $ 100.-
5) La actitud asumida por el joven menor de edad, Víctor Hugo TECHERA, no puede llamar a equívocos y repercutir negativamente al momento de decidir sobre la eventual responsabilidad penal de los encausados; puesto que es comprensible que ante la decisión del magistrado de la materia de no privarlo de su libertad ambulatoria (fs. 233/234), su interés primordial se haya visto satisfecho, obrando la situación de temor de la cual nada indica que hubiese quedado al margen, como disuasivo de cualquier otro tipo de comportamiento.
De todo lo precedentemente expuesto, del cúmulo de circunstancias indiciarias exculpatorias relevadas, examinadas y valoradas en su conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, no es posible arribar a la certeza (razonable) de la culpabilidad de los acusados y, consecuentemente, la duda stricto sensu generada impone la absolución de los mismos: in dubio pro reo, máxima ésta que deriva del principio de inocencia constitucionalmente reconocido.
Al respecto, ha expresado con indudable acierto CAFFERATA NORES: "Por qué razón la duda debe beneficiar al imputado? Porque goza de un estado jurídico de inocencia que no necesita ser construido. Al contrario, a los órganos públicos predispuestos compete destruirlo, y acreditar acabadamente su culpabilidad. Si éstos fracasan en su intento y no logran probar fehacientemente la existencia del hecho y la participación punible del imputado, el estado de inocencia reconocido por el ordenamiento legal se mantiene, prevaleciendo sobre el caudal probatorio, que si bien lo puso en tela de juicio, careció de la envergadura legalmente exigida para destruirlo" ("La Prueba en el Proceso Penal", pág 11, llamada 17).-

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